借款合同担保

借款合同担保

　　我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保，

借款合同担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。

　　一、担保法律关系

　　研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:

　　(一)主体

　　担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方。

　　1.接受担保的一方

　　在担保借款合同纠纷中, ……此处隐藏1009个字……贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。

(二)抵押的生效

　　借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第 43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。